| ******在很多国家与地区均属非法行为而受到禁止，因而因******产生之债务为无效债务而不受法律保护。但近年来世界各国对******行为越来越持开放态度。如英国2005年修订的《******法》已经废除了原先对******合同的很多限制。[1] 另外，我国澳门法律允许******及打赌，由此产生的赌债就可成为法定债务。《澳门民法典》亦对赌债的性质作了规定：“特别法有规定时，******及打赌构成法定债之渊源；涉及体育竞赛之******及打赌，对于参加竞赛之人亦构成法定债务之渊源；如不属上述各情况，则法律容许之******及打赌，仅为自然债务之渊源。[2] 有关******的特别法是澳门特别行政区颁布的《娱乐场******或投注信贷》法规，用以规范******借贷行为的运作，从而使得澳门的******借贷行为有了法定依据。在这一******借贷立法******后，澳门赌债已成为法定债务，其法律效力在于当债务人不履行债务时，债权人可通过司法途径强制执行。 假如中国内地某居民在******************欠下赌债，澳门债权人向内地法院要求其清偿，此时，内地法院如何对待该赌债？法院能否运用公共秩序保留制度判令赌债无效？ 贵州省高级人民法院在“徐文与胡贵生确认合同效力纠纷案”中认为，双方当事人所从事的转码行为在澳门特别行政区属于******中介服务的一种，但在内地则系为******提供直接帮助的行为，若承认其合法并对其提供保护，显然与我国内地的社会公共秩序和善良风俗相违背。 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”因此，本院在对涉案合同及上诉人权利进行评判时，参照该条法律规定，审慎适用公共秩序保留原则，以中华人民共和国内地法律作为处理本案的法律依据和判断标准。 但是，最高人民法院在“宋恺与李世隆股权转让纠纷案”[3]中却不认同贵州高院的做法。最高人民法院在该案中认为，上诉人主张《借款协议》及案涉系列股权转让协议系由发生在澳门特别行政区的赌债而产生，因赌债不受我国法律保护，以赌债为基础的合同应属无效。 对此，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，因此上诉人所主张在澳门特别行政区发生的赌债即使属实，在没有证据表明当事人约定适用其他法律的情况下，亦应适用履行义务最能体现赌债特征的******机构经常居所地及与赌债有最密切联系的澳门特别行政区法律认定其法律效力。 对宋恺主张应当适用我国大陆地区法律认定《借款协议》及案涉系列股权转让协议因基于赌债发生而无效的主张，法院不予支持。法院并未依据公共秩序保留而认定该合同无效。 我们认为，既然我国宪法确立了“一国两制”的基本制度，在澳门基本法框架下承认澳门法律的独立地位，就不能轻易用公共秩序保留来排除澳门关于赌债的法律规定。在原来的英国冲突法中，根据合同自体法有效的******合同在英格兰被视为有效，但不得就偿还由于该合同而赢得的钱在英格兰提起诉讼。不过2005年之后英格兰已经废除了后一规则。[4] 最高人民法院的判例并不具有先例意义。上述两种做法到底孰是孰非？这一问题值得我们进一步关注。以下附“徐文与胡贵生确认合同效力纠纷案”判决书 [1] Ebenezer O. I. Adodo, Enforcement of Foreign Gambling Debts:Mapping the Worth of the Public Policy Defence, Journal of PrivateInternational Law, 2005, p.291. [2]《澳门民法典》第1171条。 [3]（2016)最高法民终152号。 [4] Lawrence Collins(ed.),Dicey,Morris and Collins on The Conflict of Law , 14.Ed.,Vol.1 (2006), p.1858. =判决书= 徐文与胡贵生确认合同效力纠纷案 贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）黔高民三终字第7号 上诉人（一审原告）：徐文，男，汉族，1969年5月26日出生，住贵州省贵阳市云岩区。 委托代理人：樊朝彬，贵州贵达律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：胡贵生，男，汉族，1960年12月7日出生，住贵州省贵阳市云岩区。 委托代理人：芶俊，贵州鼎尊律师事务所律师。 委托代理人：姚迪，贵州鼎尊律师事务所律师。 上诉人徐文因与被上诉人胡贵生确认合同效力纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院2014年7月4日作出的（2014）筑民二（商）初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理后于2014年10月21日作出（2014）黔高民终字第41号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。贵州省贵阳市中级人民法院对本案进行重新审理后于2014年12月15日作出（2014）筑民二（商）初字第166号民事判决。上诉人不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，双方当事人、委托代理人到庭参加诉讼，现已审理终结。 徐文一审起诉称：2012年1月胡贵生邀约其到澳门投资******业转码经营服务，双方签订了《合作协议》，根据约定徐文将人民币8,181,000元支付给胡贵生，胡贵生收款后开始经营。经营中徐文被拒绝参与管理经营、了解经营情况和按约定获得分红，故诉至法院，请求判令：1.解除双方2012年元月签订的《合作协议》；2.判令胡贵生返还徐文投资款人民币8,181,000元，并支付违约金8,181,000元；3.诉讼费由胡贵生承担。胡贵生一审答辩称：1.本案应适应我国大陆的法律进行审理；2.“转码”行为是为******提供便利的一种违法犯罪行为，徐文的诉讼请求不合法；3.原告诉请请求法院“解除原被告之间签订的合同”，该诉讼请求不符合法律规定；4.被告无原告所称的违约行为。 一审法院查明：2012年1月，原、被告双方签订合作协议，共同投资港币20,000,000元用于澳门******业转码获取码粮经营。协议中约定：“一、甲、乙双方各出资港币10,000,000元，合同签订三日内，乙方的资金汇入甲方指定的账户。二、该出资用于甲方指定的澳门贵宾厅转码，所获取码粮（注：即码佣），除费用外各占50%，每月分红……四、资金放置于贵宾厅个人账户上，随时可以各自收回，甲乙双方需提前五天告知……以上协议双方共同遵守，如任何一方违约，需承担违约责任，并赔偿对方损失，支付合作协议总额50%的违约金给对方。”合同签订后，原告于2012年1月21日分两次通过工商银行、农业银行共计汇款8,181,000元给被告。随后原、被告共同至澳门参与经营活动。原、被告均认可，协议中约定的“转码”是指，当事人先向******厅缴纳20,000,000元港币保证金（双方筹借的资金），有赌客来的时候，当事人从******厅拿到筹码交付给赌客，赌客在******结束后如果赢取了筹码，则当事人负责将筹码换成现金，如果赌客输了就应当将现金还给当事人，当事人交给******；协议中约定的“码粮”是指******厅支付给当事人的佣金。原、被告于2012年2月1日共同向新皇宫******中介一人有限公司分五次借款7,900,000元。 一审法院认为：本案争议焦点在于，原告的诉请是否属于合法的民事权利。 首先，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第（四）项“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；”、第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”之规定，本案原被告之间的合同系在澳门签订，合同的主要经营活动也发生在澳门，故双方当事人之间应属涉外合同关系。 其次，根据双方当事人的陈述，原被告在澳门进行的经营活动，其实是为赌客提供资金（筹码），并帮助赌客将筹码兑换为现金的******中介活动。内地法律与澳门法律对此的规定截然相反。根据内地法律之规定，明知他人******而提供资金的，属于非法行为，不属于民事法律保护的范畴。澳门民法典则规定赌债为债务之渊源，澳门《娱乐场幸运******经营法律制度》第二十三条亦规定，从事******中介活动须领取准照且须受政府之监督，故原被告的行为于澳门应属合法。 最后，关于准据法选择的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”和《中华人民共和国合同法》第一百二十六条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”之规定，本案争议的合同系在澳门签订，合同的主要履行地也在澳门，故与本案合同具有最密切联系的应为我国澳门地区。但本案若适用澳门法律，则明显违背了我国的社会公共利益，因此，本院审慎适用《中华人民共和国民法通则》第一百五十条“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”，关于公共秩序保留制度的规定，本案应当适用内地法。原告明知其款项交付给被告后是用于给赌客提供资金，故其要求被告返还投资款及支付违约金的诉讼请求不属于合法的民事权利，根据《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，不受法律保护。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百五十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告徐文的诉讼请求。案件受理费119,972元，由徐文负担。 一审宣判后，徐文不服该判决，向本院提起上诉称：1.一审选择准据法错误，本案应适用澳门法，且不应适用公共秩序保留原则；2.一审适用法律错误，即使涉案合同不被认可，也应适用合同法关于无效合同处理的规定；3.一审判决实际上保护了极不诚信的被上诉人的非法利益。据此，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人胡贵生答辩称：1.双方当事人未签订选择准据法的书面协议，一审法院确定准据法正确；2.司法解释将转码行为明确定性为******，该行为是非法的，不应受到保护。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 一审查明的双方签订合作协议、上诉人给付被上诉人8,181,000元及双方对“转码”的理解等事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的该部分事实予以确认。本院另查明：徐文于2012年2月1日先后在三张编号分别为20702、20704和20705的吉星贵宾厅正式借款凭证上签名，三张借款凭证数额合计为港币6,000,000元。一审对“原、被告于2012年2月1日共同向新皇宫******中介一人有限公司分五次借款7,900,000元”部分的事实认定有误，应予纠正。上诉人与被上诉人一致认可，转码行为就是转码人拿现金交给************，******给转码人双倍面额的筹码，再由转码人将筹码提供给赌客，事后与赌客进行结算；转码盈利的收入，就是******给的筹码百分之一的返点。向新皇宫******中介一人有限公司的“借款”，实际是以借款的名义向******提供担保来换取筹码，以便从事转码活动。双方同时认可，徐文在协议签订后收到了胡贵生给付的分红款人民币500,000元。除一审提交的五张借款凭据外，双方均无法提供任何证据证明涉案转码活动的盈亏情况与现存资金状况等。 本院认为： 本案争议的焦点可以归纳为：一、本案的准据法应为内地法律还是澳门特别行政区法律；二、若适用澳门特别行政区法律，则是否应当适用公共秩序保留原则；三、上诉人的利益是否应当得到保护。 对于第一个争议焦点，本院认为，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第（四）项“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外”和第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”之规定，认定本案应参照适用对涉外案件的相关法律规定进行处理。一审法院的这一认定符合法律规定，本院予以确认。 在本案准据法的选择依据上，一审法院认为应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条以及《中华人民共和国合同法》第一百二十六条加以确定，但《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三条第一款规定：“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外”，故在不同法律对如何确定准据法规定不一致的情况下，除法律有明确规定外，应优先适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定。一审法院在确定本案准据法时适用法律不当，本院依法予以纠正。 关于本案准据法的确定，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案中双方当事人对合同适用的法律并无约定，而涉案合同的签订地、尤其是营业活动发生地即合同实际履行地均在澳门特别行政区，与该合同有最密切联系的法律应为澳门特别行政区法律。故一审法院对本案准据法的选择是正确的，本院予以确认。 对于第二个争议焦点，本院认为，双方当事人所从事的转码行为在澳门特别行政区属于******中介服务的一种，但在内地则系为******提供直接帮助的行为，若承认其合法并对其提供保护，显然与我国内地的社会公共秩序和善良风俗相违背。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条规定：“外国法律的适用将损害中���人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”因此，本院在对涉案合同及上诉人权利进行评判时，参照该条法律规定，审慎适用公共秩序保留原则，以中华人民共和国内地法律作为处理本案的法律依据和判断标准。 对于第三个争议焦点，本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：损害社会公共利益”。因此，当现行法律对损害社会公共利益的合同效力及后果等已经作出具体明确的规定，即存在专门调集成同之债法律关系的法律规定时，处理合同纠纷理应优先适用该类规定。而适用《中华人民共和国民法通则》第五条处理本案，否认当事人的胜诉权，将使不诚信的相对方不正当获得巨大利益，显失公平。一审法院适用法律不当，应予纠正，上诉人对此提出的异议成立，本院予以支持。根据前述《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，本案双方当事人签订的合作协议依法应认定为无效，而对上诉人要求解除合同的诉讼请求本院不予支持。其次，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案中，上诉人已经举证证明被上诉人收到上诉人给付的8,181,000元人民币投资款，被上诉人对此亦予以认可，现因合同无效，被上诉人合法取得该笔款项的原因已不复存在，理应按照前述法律规定予以返还。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”被上诉人在返还该笔款项时，对资金的实际使用情况、盈亏状况及现状等可以提供证据加以说明，但在其主要负责经营管理并聘请有专职会计的情况下，对此并未提供任何证据。最后，上诉人作为具有完全民事行为能力的中国公民，理应了解商业活动所应遵循的规范和所具备的风险，更应认识到其与被上诉人相约从事的行为不仅与我国公共秩序和善良风俗相悖，更有可能违反法律规定，因此其本身对合同无效具有过错，应自行承担相应的责任，不得因合同无效而要求被上诉人进行赔偿。 综合考虑上述情况，上诉人徐文给付被上诉人胡贵生的人民币8,181,000元，扣除已返还的“分红款”人民币500,000元，被上诉人还应返还人民币7,681,000元，并依法支付相应利息，上诉人要求赔偿违约金的请求则不应支持。此外，考虑到被上诉人在其银行存款被一审法院采取保全措施后已不存在资金占用等利益，故该利息应从上诉人交付价款之日起计算至一审法院采取保全措施之日止，即从2012年1月21日计算至2014年4月11日。本案经过本院审判委员会讨论。 综上，原审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第（四）项、第三条第一款、第十九条之规定，判决如下： 撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民二（商）初字第166号民事判决； 被上诉人胡贵生于本判决生效之日起十日内返还上诉人徐文人民币7,681,000元，并根据该数额一并返还相应利息（按同期同类银行贷款利率，从2012年1月21日计算至2014年4月11日）； 驳回上诉人徐文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费119,972元，由徐文负担19,972元，胡贵生负担100,000元；二审案件受理费119,972元，由徐文负担19,972元，胡贵生负担100,000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱进 代理审判员 白帆 代理审判员 黄瑶 二〇一六年六月十五日 书 记 员 张玥 |
